Publicações
ARTIGO 33 PARÁGRAFO 4º DA LEI n.º 11.343/06 – LEI DE DROGAS - 10/02/2009
No tocante aos crimes previstos no capítulo II, do título IV - da repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas-, devemos observar, desde logo, que a nomenclatura utilizada poderia induzir a uma errônea compreensão. (COSTA, 2007).
O novel Diploma legal passou a prever no artigo 33, que diz respeito ao seu preceito sancionatório:
Artigo 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
Pode-se dizer que o legislador aumentou a pena mínima do tráfico de 3 anos na vigência da Lei nº. 6.368/1976 para 5 anos na nova Lei, com o intuito de evitar pena mínima inferior a 4 anos inviabilizando a substituição por pena restritiva de direitos, uma vez que com esta reforma o condenado não pode preencher o primeiro requisito elencado ao longo dos incisos do artigo 44 do Código Penal Brasileiro. (CRUZ, 2008).
Representa também esse aumento, uma reação a tendência do judiciário de fixar a sanção punitiva em seu mínimo legal. Quanto à pena pecuniária, o aumento de seus patamares mínimo e máximo foi ainda maior. Neste caso, a atual Lei de Drogas reflete a tendência da nova Política Criminal, empenhada com a idéia de se buscar alternativas à prisão, sendo uma delas a crença na maior eficácia de medidas patrimonializadoras do sistema punitivo.(LEAL, 2008).
Todavia ocorre que a Lei, apesar de ter aumentado a pena mínima do tráfico, estabeleceu no §4° uma causa especial de diminuição de pena para o crime de tráfico do caput e do seu §1°:
Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
O Supremo Tribunal Federal adotou a orientação de que primariedade e bons antecedentes não são suficientes à concessão do beneficio da redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da nova Lei Antidrogas, pois, a aplicação da redução da pena depende, ainda, que o agente não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa, tampouco faça dessa atividade o seu meio de vida.
Nas palavras do emérito doutrinador Eugeniusz Costa Lopes da Cruz, foi acertada a diferenciação entre o pequeno traficante e traficante habitual, e a causa especial de diminuição de pena:
Há tempos a legislação penal carecia de um tratamento diferenciado entre o pequeno traficante (artigo 33 §4°) e o traficante habitual (artigo 33 caput) e assim, com acerto, fez o legislador expressa menção à causa especial de diminuição de pena no dispositivo retro mencionado.
O que causa perplexidade é o fato da Lei ter criado um tipo penal que visa diferenciar o pequeno do grande traficante, beneficiando-o com uma diminuição de até 2/3 (dois terços) da pena, fazendo com que a reprimenda chegue ao patamar de 1 (um) ano e 8 (oito) meses, e neste mesmo dispositivo tolha o aplicador da pena da possibilidade de substituí-la por uma pena restritiva de direitos.
Desta forma, contata-se que um acusado primário, de bons antecedentes, que não se dedique a atividades criminosas, tendo cometido um crime sem violência ou grave ameaça ficará preso tão-somente pela existência de uma vedação legal, o que vai contra o imperativo constitucional previsto no artigo 5°, inciso XLVI, da Constituição da República, obedecido pela Lei 9.714/98 que passou a prever que o condenado nas condições acima mencionadas terá a sua pena substituída pela pena restritiva de direitos. (2008).
“A atual Lei Antidrogas, irá contribuir para o abrandamento do controle penal em relação ao condenado do primeiro tráfico e que apresente um perfil criminológico de menor potencial ofensivo em relação ao bem jurídico protegido, que é a saúde pública.” (LEAL, 2008)
Acerca da possibilidade da aplicação da medida alternativa no Crime de Tráfico na modalidade prevista no artigo 33, § 4° da Lei nº. 10.343/2006, novamente nas palavras de Eugeniusz Costa Lopes da Cruz, tem-se:
O raciocínio vem da análise das disposições contidas no artigo 44 do Código Penal BrasiLeiro e seus incisos: a uma, porque os requisitos de natureza objetiva, necessários para a concessão da medida alternativa, estão delimitados à circunstância de que a pena concretamente aplicada não seja superior a quatro anos e, como já visto, aplicando-se o § 4° do artigo 33 da Nova Lei a pena chegará ao patamar de 1 (um) ano e 8 (oito) meses; a duas porque o crime de tráfico não é cometido com violência ou grave ameaça à pessoa; a três porque os requisitos de natureza subjetiva determinam o exame da culpabilidade, dos antecedentes, da conduta social e da personalidade , assim como os motivos e das circunstâncias da prática criminosa, de forma que se a substituição for suficiente à reprovação do injusto, deverá sim ser procedida.
Ressalte-se, outrossim, que a substituição não é automática pela simples presença dos requisitos de natureza objetiva. O juiz deverá caso a caso analisar os requisitos subjetivos do inciso III do artigo 44 do CP, individualizando a pena, de acordo com a culpabilidade do acusado, conforme o estabelecido pela Carta Constitucional. (CRUZ, 2008).
O Supremo Tribunal Federal tem adotado a orientação de que, ainda que se admitisse a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direito nos delitos de tráfico de entorpecente, dificilmente estariam presentes os requisitos subjetivos, assim sendo, não há nulidade na decisão que majora a pena-base e fixa o regime inicial mais gravoso, considerando-se as circunstâncias judiciais desfavoráveis
Mesmo antes da edição da Lei n.º 11.343, de 23 de Agosto de 2006, a Suprema Corte já vinha decidindo pela admissibilidade da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, a gravidade do crime e as suficiências da pena restritiva de direitos hão de ser analisadas caso a caso:
Relativamente à aplicação do regime prisional, João José Leal dispõe que:
A Lei Antidrogas, no entanto, não proíbe a aplicação do regime inicial aberto. Por isso, no caso de a pena aplicada ser reduzida para quatro anos ou menos de reclusão, o regime inicial aberto é perfeitamente cabível, pois, se há merecimento penal para a redução da reprimenda, haverá, necessariamente, merecimento também para a concessão do regime prisional mais benéfico; se a pena reclusiva for fixada acima de quatro até oito anos, o regime prisional inicial deve ser o semi-aberto. (LEAL, 2008).
Entretanto, cumpre ressaltar que não tem sido este o posicionamento do STF e STJ, que vêm entendendo pela impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Salvo algumas exceções como consta do Informativo nº 463/STF, que o Plenário do STF concluiu o julgamento do HC nº 85.894/RJ, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes que, reconheceu, por maioria, a possibilidade de substituição de pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos para os casos de tráfico ilícito de entorpecentes.
Todavia, embora presentes os requisitos para a aplicação da medida alternativa, dispõe o texto legal expressamente que é vedada a conversão em penas restritivas de direitos. Nesse tocante, destaca-se o que preceitua Eugeniusz Costa Lopes Da Cruz:
Em que pese o magistrado constatar que estão preenchidos todos os requisitos para a aplicação da medida alternativa estará impedido de fazê-lo, uma vez que o texto legal agora elegeu a “cláusula do cárcere necessário”, com a expressa previsão: ”vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, violando frontalmente a Constituição. ( 2008) (grifo do original).
Nesse tocante, cabe tecer breves considerações acerca do princípio diretamente ligado aos direitos fundamentais o princípio da individualização da pena que regula a restrição do valor supremo da liberdade. O referido princípio foi regulamentado pela Lei nº. 9.714/98 que deu nova regulamentação às disposições concernentes às penas restritivas de direito. Em que pese a Lei ter concretizado essa situação, vem agora o legislador infraconstitucional, através da nova Lei de Tóxicos dizer que está vedada a concessão de medidas alternativas, ainda que preenchidas as condições da Lei nº. 9.714/98. (CRUZ, 2008).
Salienta o doutrinador Eugeniusz Costa Lopes da Cruz, acerca da eficácia vedativa do retrocesso, que dispõe que a vedação a concessão de medidas alternativas, significa um retrocesso ao ordenamento jurídico:
É dentro desse contexto que se aciona o mecanismo tratado pela doutrina constitucionalista como a eficácia vedativa do retrocesso. Essa eficácia da norma constitucional está ligada aos princípios que envolvem os direitos fundamentais.
Parte-se do pressuposto que estes princípios sejam concretizados através de normas infraconstitucionais e que, com base no direito constitucional em vigor pretenda a progressiva ampliação dos direitos fundamentais.
É possível perceber que o artigo 33, § 4° da Lei 11.343/07 ao vedar a concessão de penas restritivas de direito, o que norma jurídica anterior permitia, significa um verdadeiro retrocesso ao ordenamento jurídico que é protegido contra as arbitrariedades do legislador infraconstitucional.
Vale lembrar que a aludida norma anterior que regula o direito fundamental a prestação social alternava (artigo 5°, XLVI, alínea ‘d’ da CRFB/88) tem por fundamento a vontade do povo brasiLeiro na forma do poder constituinte originário, que tem como característica a limitação da atuação do poder constituinte derivado, nos termos da Lex Fundamentalis. (2008) (grifo nosso).
Com a violação ao princípio da vedação ao retrocesso pela nova disposição legal vigente, tem o judiciário à função de fixar a verdadeira interpretação constitucional ao novo texto legal que tem por premissa, a carceirização daquele que é preso por tráfico ilícito de entorpecentes. (CRUZ, 2008).
Reforça o doutrinador Eugeniusz Costa Lopes da Cruz, acerca da aplicação de medidas alternativas, para evitar o cárcere:
A Lei subtraiu dos juízes e tribunais a possibilidade de se aferir no juízo de culpabilidade do acusado a aplicação de medidas alternativas, ou seja, uma forma eficaz de punir o crime, mas evitando-se o degradante contato do apenado com o cárcere.
A questão em tela está diretamente ligada ao direito fundamental de liberdade, sendo certo que é pacífico, em sede de doutrina, que somente o poder judiciário pode decidir se este direito deverá ou não ser suprimido.
Esta premissa resulta da organização dos órgãos do poder especialmente qualificados para o exercício desta função de jurisdictio, uma vez que esta é uma dimensão ineliminável do princípio do Estado de Direito e corolário material do princípio da divisão de poderes. O monopólio jurisdicional é hoje, seguramente, um princípio constitucional material concretizador ou desificador desses princípios.
Com efeito, cabe tão somente ao judiciário dizer a respeito de determinados valores fundamentais, mormente em se tratando do status libertatis do acusado da prática de um delito.
Neste sentido, a doutrina portuguesa diz que quando estão em questão direitos de particular importância jurídico-constitucional, e que na resolução do caso há a possibilidade de lesão a esse direito constitucionalmente assegurado, cabe ao poder judiciário o “monopólio da última palavra“ e o “monopólio da primeira palavra”:
Como conseqüência, esta reserva de juiz será exercida através do controle judicial de constitucionalidade da disposição legal incompatível com o texto constitucional. (2008)
Assim o juiz, no caso concreto, está autorizado a deixar de aplicar a norma que entende em desconformidade com o texto constitucional, visto que qualquer juiz ou tribunal pode exercer o controle de constitucionalidade na via difusa ex officio. (CRUZ, 2008).
Cumpre observar, que a solução dada pelo legislador à questão do tráfico de drogas: a “carceirização necessária”, esta em desacordo com a orientação constitucional no artigo 5°, inciso XLVI e suas alíneas. “É nesse cenário de tratamentos diferenciados e de violações às garantias constitucionais que se procura uma resposta para o usual desrespeito a Constituição Nacional.” (CRUZ, 2008).
Para o doutrinador Eugeniusz Costa Lopes da Cruz, “O artigo 33 § 4° da Lei n.º 11.343/06 vai frontalmente contra a Lei 9.714/95, Lei esta que regulamentava a garantia constitucional da prestação social alternativa que, segundo a doutrina está protegida pela eficácia vedativa do retrocesso.” (2008).
Dessa forma, de acordo com o que bem observa o doutrinador Eugeniusz Costa Lopes da Cruz, a nova disposição em comento é inconstitucional diante da gama de princípios constitucionais violados:
A norma por ser contraditória a garantia constitucional anteriormente efetivada pela Lei torna-se obscura e imprecisa, tendo como conseqüência a violação ao princípio anunciado pela renomada doutrina lusitana: o princípio da proteção da confiança dos cidadãos, sendo certo que as conseqüências jurídicas de Leis que extrapolam os limites da precisão, da clareza e da vedação ao retrocesso não pode ser outro, a não ser o reconhecimento de sua inconstitucionalidade.
Outrossim, aplicando-se o princípio da reserva de juiz e da reserva dos tribunais será possível a aplicação do artigo 33 § 4° da LEI n.º 11.343/06, suprimindo-se a odiosa vedação da substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, com fulcro nos artigos 480 e 481 do Código de Processo Civil em controle de constitucionalidade na via difusa incidenter tantum. (2008)
Dispõe ainda Eugeniusz Costa Lopes da Cruz que, o legislador não tem a consciência de que ao inviabilizar o modelo alternativo, sem deixar escolhas ao magistrado, a sentença não representará o fim do processo, mas sim o início de uma tormentosa execução penal.
(...) diante da desoladora e indubitável constatação de que o cárcere corrói o indivíduo, retirando-lhe o senso ético e moral, e transforma aquele que teria chances de se ressocializar, em um potencial “Doutor” em criminalidade, tem-se a esperança de se evitar, ao máximo, o degradante contato do agente com o cárcere, através do reconhecimento da inconstitucionalidade da mais nova inovação teratológica do Congresso Nacional, o artigo 33 § 4° da LEI n.º 11.343/06.
A decisão que condena a pena privativa de liberdade é tão somente o começo de um tortuoso processo na Vara de Execuções, onde somente aqueles que militam no front da execução penal sabem a dificuldade que é a obtenção dos direitos subjetivos do apenado, impropriamente denominados benefícios por promotores e magistrados. (2008)
Prosseguindo nas palavras de Eugeniusz Costa Lopes da Cruz, dada a incompatibilidade do artigo 33 §4° da Lei de drogas com o previsto na magna Carta, faz-se necessária a adequação da Lei aos preceitos fundamentais da Constituição Federal:
A solução não pode ser outra senão a correta aplicação da Nova Lei, no sentido de adequá-la aos preceitos fundamentais da Carta de 1988, de forma clara a deixar inquestionável que o único Poder Estatal que tem a possibilidade de prender ou soltar cada pessoa humana, com a análise de suas características pessoais e individuais, é o Poder Judiciário, segundo o artigo 5°, inciso LXI da CRFB/88, constatando-se que o artigo 33 §4° da LEI n.º 11.343/06 é uma mera vedação legal incompatível com a possibilidade constitucional prevista no artigo 5°, inciso XLVI da Lei Maior, devendo ser rigorosamente afastada. (2008)
Salienta o doutrinador Leonardo Luiz de Figueiredo Costa, acerca da vedação da conversão em pena restritiva de direitos, estabelecendo que Esta parte da Lei não retroage, dado o fato de que a nova figura não é considerada mais como hedionda, o regime integralmente fechado, usualmente utilizado como referência para justificar a vedação, foi considerado inconstitucional, e o próprio STF admite a substituição sob a ótica da vigência da Lei anterior, nessa linha tem-se:
Em relação à vedação da pena restritiva de direitos para o tráfico privilegiado, devemos observar se anteriormente tal vedação incidia sobre este comportamento, uma vez que prevalecia o entendimento de que o crime de tráfico não admitia pena restritiva de direitos por se tratar de crime hediondo, cuja pena era cumprida integralmente em regime fechado. (2007).
No tocante a retroatividade da lei, cabe esclarecer que, é inequívoco que a norma de caráter penal mais benéfica sempre retroage. Aqui é a precedência do princípio da retroatividade da Lei penal mais benigna. Nessa linha, é aceitável sustentar a aplicabilidade do novo dispositivo aos casos em curso, mesmo que regidos pela Lei n. 6368/76. (GENTIL, 2007).
Ocorre, entretanto, que se uma norma de caráter penal possui comandos mais favoráveis ao réu, dentre outros menos favoráveis, uns somente podem ser aplicados se também o forem os outros, considerando que todos reunidos é que compõem a norma. Para o doutrinador Plínio Antônio Britto Gentil, “Esta perderia sua natureza de ordenação racional se apenas alguns dos comandos pudessem ser pinçados para serem aplicados em conjunto com outros provenientes de normas diferentes.” (2007).
A norma representada pelo artigo 33 somente constituirá uma ordenação racional se for aplicada na sua totalidade, se forem aplicados todos os seus dispositivos, sem exceção de nenhum. Isso porque a norma foi elaborada de forma que se combinassem todos os seus comandos, de tal modo que um perderia o sentido se não houvesse também os outros. O inverso negaria a racionalidade da norma. (GENTIL, 2007).
Dessa forma, “o artigo 33 não pode ser aplicado parcialmente, pois isso desconfiguraria a norma jurídica em sua racionalidade e o juiz assim estaria criando nova norma, mister para o que lhe falta atribuição constitucional.” (GENTIL, 2007).
O Supremo Tribunal Federal tem entendimento fixado no sentido de que não é possível a combinação de Leis no tempo. Entende a Suprema Corte que agindo assim, estaria criando uma terceira Lei . Com efeito, extrair alguns dispositivos, de forma isolada, de um diploma legal, e outro dispositivo de outro diploma legal, implica alterar por completo o seu espírito normativo, criando um conteúdo diverso do previamente estabelecido pelo legislador.
Segundo o STJ, não se pode conceber, a possibilidade de combinação de Leis, porquanto a minorante insculpida o § 4.º do artigo 33 é regra dirigida ao caput do mesmo artigo, não podendo o juiz cindir a norma para aplicá-la somente em parte, em combinação com outra, criando uma terceira nova, sob pena de se transmudar em legislador.
O TRF da 3ª Região, dispõe que não é admissível combinar a pena base da Lei anterior com as causas de aumento e diminuição da Lei nova, formando uma terceira Lei, não prevista pelo legislador, sob o argumento de que parte da Lei nova é mais benéfica e, portanto deve retroagir para favorecer o réu. Ao assim agir, combinando as Leis, para retirar o resultado mais benéfico ao réu, o Juiz, na verdade, está legislando criando uma nova Lei, de conteúdo híbrido, não prevista pelo ordenamento jurídico, nem intencionada pelo legislador, o que não lhe é lícito, sob pena de afronta ao princípio constitucional de separação de poderes.
Previsão do tempo
Segunda-feira - São Jos...
33ºC
20ºC
Chuva
Terça-feira - São José...
33ºC
21ºC
Chuva
Segunda-feira - Curitiba,...
32ºC
20ºC
Chuva
Terça-feira - Curitiba, ...
32ºC
22ºC
Chuva