A Constituição Federal de 1988 é taxativa acerca da inadmissibilidade das provas obtidas ilicitamente. Todavia antes de adentrarmos este aspecto, cabe tecer lineamentos acerca da evolução constitucional de tal preceito.

A Constituição Imperial de 1824, não enfocou de maneira direta este aspecto, porém, garantiu em meio aos direitos individuais, a inviolabilidade dos direitos civil e políticos, resguardou a inviolabilidade do domicílio, nela permitida à entrada a noite apenas com o consentimento do ocupante ou para defendê-lo de incêndio ou inundação, e de dia apenas nos casos em que a lei determinasse; proibiu também a prisão, salvo em flagrante delito ou por ordem judicial. [1]

A Constituição Republicada manteve os direitos já conquistados e acrescentou a garantia de ampla defesa, a inviolabilidade do sigilo da correspondência, e o uso do habeas corpus em caso de violência ou coação por ilegalidade ou abuso de poder, atual ou iminente. [2]

A Constituição Federal de 1934, não realizou alterações.[3]

Já a Constituição Federal de 1937, assegurou a inviolabilidade do domicílio e de correspondência, salvas as exceções previstas em lei; a proibição de prisão, salvo em flagrante delito ou por ordem da autoridade competente e a instrução criminal contraditória; estabeleceu ainda que, a previsão de tais direitos não exclui outros direitos e garantias.[4]

A Constituição Federal de 1946 assegurou aos brasileiros e estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, à segurança individual e à propriedade; manteve o sigilo da correspondência, a inviolabilidade do domicílio, a necessidade do estado de flagrância ou ordem escrita da autoridade competente para a prisão, a possibilidade da liberdade sob fiança, a obrigatoriedade de comunicação da prisão ao juiz competente e o instituto do habeas corpus, a garantia de plena defesa do acusado e da instrução criminal contraditória. Tais direitos e garantias foram seriamente comprometidos pelos atos do Comando Supremo da Revolução. [5]

A Constituição Federal de 1967 assegurou a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, à segurança individual e à propriedade, especificou também serem invioláveis a correspondência, o sigilo das comunicações telefônicas, telegráficas e o domicílio, a necessidade do estado de flagrância ou ordem escrita da autoridade competente para a prisão, o respeito à integridade física e moral do detento e do presidiário, ampla defesa e instrução criminal contraditória e a instituição do habeas corpus. Tais direitos e garantias foram seriamente comprometidos pelo Ato Institucional, que permitiu ao Presidente da República baixar atos que os modificassem ou suspendessem. [6]

A Emenda Constitucional n.º 1 de 17/10/1969, assegurou os mesmo direitos.[7]

Feito esse breve relado, acerca da evolução dos direitos fundamentais, e conseqüentemente da aplicação e validade das provas ilícitas, segue-se a uma análise mais aprofundada ao enfoque adotado pela Constituição Federal de 1988, sobre este aspecto.

A Constituição em vigor assegura a todos os brasileiros e estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade; assegurou também a proibição da tortura e do tratamento desumano ou degradante a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem, do domicílio, do sigilo da correspondência e das comunicações telefônicas, de dados e das comunicações telegráficas, a punição pela lei de discriminação atentatória aos direitos e liberdades fundamentais, o respeito à integridade física e moral dos presos, a privação da liberdade ou bens somente após o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa, a inadmissibilidade, no processo, das provas obtidas por meios ilícitos, a prisão somente em flagrante delito ou por ordem escrita da autoridade competente, à comunicação à família do preso, à pessoa por ele indicada e ao Juiz competente, a obrigatoriedade de ser o preso informado de seus direitos, entre os quais de permanecer calado, assegurada a assistência da família e de advogado. [8]

“Anteriormente, a doutrina e a jurisprudência nacional apresentavam, quanto à utilização das provas ilícitas, posições contraditórias e esparsas.”[9] Porém apresentava uma “tendência evolutiva da admissibilidade para a inadmissibilidade das provas ilícitas, a qual se consolidou com a Constituição Federal de 1988, com o princípio da vedação das provas ilícitas.”[10]

Dispõe a CF, em seu art. 5º, inciso LVI:

LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;

Compete-nos neste momento compreender qual a intenção do legislador constitucional no tocante a essa vedação, porquanto o texto constitucional não faz menção à expressão “provas ilícitas”, senão às “provas obtidas por meios ilícitos.” [11] Dessa forma, o que implica a ilicitude da prova é o meio pelo qual ela é obtida, ainda que faça parte daquele rol de provas constante do Código de Processo Penal em seus arts. 155[12] a 225.[13]

A ilicitude do meio pelo qual se obtém a prova, pode decorrer não apenas da inobservância dos requisitos legais inerentes a cada espécie de prova, senão de qualquer infração ou contrariedade a normas jurídicas que se pratique no decorrer da produção da prova.[14]

Dessa forma, Fernando FAINZILBER, brilhantemente pontua:

Neste tocante, é bom citar que resta ultrapassada a doutrina que diferencia entre provas ilícitas e ilegítimas, porquanto a Lei Maior trata da inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos, não diferenciando entre ofensas às normas de direito processual ou de direito material, embora para fins didáticos ainda se utilize tal diferenciação. Segundo essa doutrina, seriam provas ilícitas aquelas que contrariam o direito material, enquanto que ilegítimas aquelas que contrariam o direito processual.[15]

Assim, pode se dizer que, o banimento das provas ilícitas em processo visa proteger a moralidade e a dignidade humana. Por isso, não se admite aquelas provas que foram obtidas com o emprego de qualquer tipo de violência, seja ela, própria ou imprópria. Também não são admitidas as provas obtidas com a invasão da intimidade, salvo com expressa previsão legal, como é o caso da Lei 9.296/1996 que Regulamenta o inciso XII[16], parte final, do art. 5° da Constituição Federal.[17]

Prosseguindo nas palavras do emérito doutrinador Fernando FAINZILBER, acerca da inadmissibilidade das provas ilícitas, tem-se:

O banimento constitucional das provas ilícitas é objeto de revolta de setores da sociedade. O cidadão que não possui conhecimento jurídico, levado apenas pelo senso comum e, não raro, pela indignação com os alarmantes índices de criminalidade no Brasil, no afã de que seja feita justiça com os criminosos, defende a adoção de toda sorte de procedimentos que conduzam a uma condenação. Esse sentimento nada incomum difunde-se pela sociedade civil e origina freqüentes manifestações na mídia, revelando o desejo inquisidor da sociedade brasileira, fatigada com a situação atual.

Com efeito, os criminosos gozam de garantias constitucionalmente protegidas e que devem ser observadas pelos órgãos responsáveis pela persecução penal. Não raro, essas garantias são violadas, dando azo a absolvições fruto da astúcia da defesa. Em verdade, o que revolta a sociedade não é a vedação à prova ilícita, senão as conseqüências de sua aplicação quando a autoridade policial e seus agentes e o Ministério público utilizam tais provas.

O Estado Democrático de Direito não pode permitir que se utilize a persecução criminal como pretexto para a prática de outros ilícitos e abusos, sendo certo que o banimento de provas ilícitas e outras ferramentas de controle e limitação da atuação estatal devem ser aplicadas com o mais alto rigor pelo Poder Judiciário, pois se por um lado garantem direitos processuais aos criminosos, indivíduos de conduta reprovável que não respeitam direitos alheios, por outro asseguram a sociedade contra os arbítrios do estado e seus agentes.[18]

Visto o que prevê a Carta Magna acerca das provas ilícitas, examine-se a seguir as provas ilícitas na legislação ordinária.

PREVISÃO INFRACONSTITUCIONAL DAS PROVAS ILÍCITAS

A limitação a prova ilícita encontra-se disciplinada em alguns pontos da legislação ordinária.

Dentre estes, destacam-se o art. 332 do Código de Processo Civil e o art. 295 do Código de Processo Penal Militar, ambos estabelecem, interdito ao exercício ilimitado do direito à prova. Com efeito, enquanto o primeiro alude aos “meios legais” e aos “moralmente legítimos” como hábeis para provar os fatos em que se funda a ação ou a defesa, o processo castrense admite “qualquer espécie de prova, desde que não atente contra moral, a saúde ou a segurança individual ou coletiva.” [19]

Art. 332. Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa.

Art 295. É admissível, nos têrmos dêste Código, qualquer espécie de prova, desde que não atente contra a moral, a saúde ou a segurança individual ou coletiva, ou contra a hierarquia ou a disciplina militares.

Ônus da prova. Determinação de diligência

O ilustre doutrinador Sergio Demoro HAMILTON, antes do advento da Lei 11.690/08, pontuou observações, sobre a da falta de previsão acerca das provas ilícitas no Código de Processo Penal,

Nosso Código de Processo Penal, mais antiquado, não contém dispositivo genérico ou abrangente a respeito do tema, como os demais citados, no sentido de estabelecer balizamentos à produção de prova. Porém, encontramos, no Título respectivo (VII do Livro I), inúmeras restrições à realização da prova, podem ser citados os arts. [...], 206[20], 207[21]e outros, [...] todos aqui referidos exemplificativamente, no objetivo, apenas, de demonstrar que, também no CPP, o direito à prova não reveste caráter absoluto. Sem embargo da inexistência de um preceito genérico limitando a prova em nossa lei processual penal, seria inadmissível permitir a efetivação de uma prova ilícita no processo penal comum, tendo em conta a vedação expressa da Lex Legum.

Destaca-se também a recentíssima Lei Nº 11.690, de 9 deJunho de 2008, quealtera dispositivos do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 – Código de Processo Penal, relativos à prova.

Assim, fazem-se necessárias e importantes as observações realizadas por, Luiz Flávio GOMES, no tocante as provas obtidas por meios ilícitos que, finalmente foram disciplinadas pela legislação ordinária:

Provas ilícitas, em virtude da nova redação dada ao art. 157 do CPP pela Lei 11.690/2008, são "as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais". Em outras palavras: prova ilícita é a que viola regra de direito material, constitucional ou legal, no momento de sua obtenção (confissão mediante tortura, v.g.). Essa obtenção, de qualquer modo, sempre se dá fora do processo (é, portanto, sempre extraprocessual). [22]

 [...] o tema das provas ilícitas tem total afinidade com o dos direitos fundamentais da pessoa. Todas as regras que disciplinam a obtenção das provas são, evidentemente, voltadas para os órgãos persecutórios do Estado, que não podem conquistar nenhuma prova violando as limitações constitucionais e legais existentes. Descobrir a verdade dos fatos ocorridos é função do Estado, mas isso não pode ser feito a qualquer custo. [23]

Ainda nas preciosas palavras do ilustre doutrinador, tecem-se lineamentos acerca da ilicitude e ilegitimidade das provas:

Prova ilegítima é a que viola regra de direito processual no momento de sua obtenção em juízo (ou seja: no momento em que é produzida no processo). Exemplo: oitiva de pessoas que não podem depor, como é o caso do advogado que não pode nada informar sobre o que soube no exercício da sua profissão (art. 207, do CPP). Outro exemplo: interrogatório sem a presença de advogado; colheita de um depoimento sem advogado etc. A prova ilegítima, como se vê, é sempre intraprocessual (ou endoprocessual).

O fato de uma prova violar uma regra de direito processual, portanto, nem sempre conduz ao reconhecimento de uma prova ilegítima. Por exemplo: busca e apreensão domiciliar determinada por autoridade policial (isso está vedado pela CF, art. 5º, X, que nesse caso exige ordem judicial assim como pelo CPP - art. 240 e ss.). Como se trata de uma prova obtida fora do processo, cuida-se de prova ilícita, ainda que viole concomitantemente duas regras: uma material (constitucional) e outra processual.

Conclusão: o que é decisivo para se descobrir se uma prova é ilícita ou ilegítima é o locus da sua obtenção: dentro ou fora do processo. De qualquer maneira, combinando-se o que diz a CF, art. 5º, inc. LVI ("São inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos) com o que ficou assentado no novo art. 157 do CPP ("ilícitas são as provas obtidas em violação a normas constitucionais ou legais"), se vê que umas e outras (ilícitas ou ilegítimas) passaram a ter um mesmo e único regramento jurídico: são inadmissíveis (cf. PACHECO, Denílson Feitoza, Direito processual penal, 3. ed., Rio de Janeiro: Impetus, 2005, p. 812).

Dizia-se que a CF, no art. 5º, LVI, somente seria aplicável às provas ilícitas ou ilícitas e ilegítimas ao mesmo tempo, ou seja, não se aplicaria para as provas (exclusivamente) ilegítimas. Para esta última valeria o sistema da nulidade, enquanto para as primeiras vigoraria o sistema da inadmissibilidade. [...][24]

Todavia, cabe salientar que, essa doutrina que diferencia prova ilícita de ilegítima não pode ser mais acolhida. O art. 157 do CPP, não distingue se a norma legal é material ou processual, fala apenas em violação a norma constitucional ou legal. Nessa esteira, pode-se dizer que qualquer violação ao devido processo legal, conduz à ilicitude da prova. [25]

Reforça a ilustre doutrinadora Daniella Parra Pedroso YOSHIKAWA, no tocante a vedação às provas ilícitas trazida pelo art. 157 do CPP:

O novo teor do artigo 157 traz à legislação infraconstitucional uma vedação já prevista no inciso LVI, art. 5º, Constituição Federal, ou seja, a inadmissibilidade das provas ilícitas no processo. Notavelmente o artigo dá dois passos à frente, o primeiro determina que as provas ilícitas deverão ser desentranhadas do processo, e o segundo está no conceito de provas ilícitas contido no corpo do artigo, qual seja: "as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais".

Fundamental a nova regulamentação do art. 157, pois além de coibir práticas infracionais do próprio Estado e assegurar direitos e garantias individuais de todos, acaba por fixar parâmetros legais dentro dos quais não mais se poderá alegar nulidade.

O parágrafo 1º desse artigo cuida da inadmissibilidade das provas ilícitas por derivação, consagrando a posição já consolidada no Supremo Tribunal Federal sob os frutos envenenados (fruit of poisonous tree), ou seja, se a árvore está envenenada seus frutos também estarão, o que equivale a dizer que as provas derivadas da ilícita também serão ilícitas, pois o acessório segue o principal. Contudo, há a ressalva para os casos em que não há a necessária correlação de causa e efeito entre a prova ilícita e a derivada ou, ainda, quando esta puder ser obtida por uma fonte independente das primeiras. E na seqüência, proveitosamente, o parágrafo 2º traz o entendimento do que se considera por fonte independente.

Durante os sete anos de tramitação pelo Congresso, foram apresentadas dezoito emendas ao PL 4205/2001, restando rejeitadas oito. Dentre as rejeitadas merece a nossa atenção a emenda de nº. 2, pois ela foi uma tentativa do Senado suprimir o parágrafo 4º do art. 157, a seguir exposto:

"Art. 157 (...)

§ 4o O juiz que conhecer do conteúdo da prova declarada inadmissível não poderá proferir a sentença ou acórdão." (NR)

Esta emenda nº. 2 foi rejeitada pela Câmara sob os seguintes argumentos: "O dispositivo (...) visa a afastar do julgamento o juiz que tiver sido 'contaminado' pelo conhecimento de prova declarada ilícita, de forma a proteger as garantias do acusado e assegurar a imparcialidade do julgador. Ora, o simples fato de impedir que o juiz se valha de provas declaradas inadmissíveis para fundamentar sua decisão não basta para preservar os mencionados princípios norteadores do processo se o magistrado tiver conhecimento de tais provas. Esse mecanismo é insuficiente para garantir que o magistrado não tenha sua convicção - e, portanto, sua decisão - influenciada pelo conhecimento de provas inadmissíveis. Ademais, (...) o referido dispositivo, com a redação dada por esta Casa, atende melhor a vontade constitucional de impedir que provas ilícitas ou obtidas por meios ilícitos possam contaminar a subjetividade do julgador".

Contudo, ao ser encaminhado o Projeto para sanção do Presidente da República, o mesmo parágrafo 4º, do art. 157 que o Senado tentou suprimir, foi parcialmente vetado por entenderem ser contrario ao interesse público.

Foram basicamente estas as razões do veto apresentadas pelo Ministério da Justiça e a Advocacia-Geral da União: "O objetivo primordial da reforma processual penal consubstanciada, dentre outros, no presente projeto de lei, é imprimir celeridade e simplicidade ao desfecho do processo e assegurar a prestação jurisdicional em condições adequadas. O referido dispositivo vai de encontro a tal movimento, uma vez que pode causar transtornos razoáveis ao andamento processual, ao obrigar que o juiz que fez toda a instrução processual deva ser eventualmente substituído por um outro que nem sequer conhece o caso". [26]

Cabe aqui, citar algumas legislações correlatas a produção de prova.

Lei nº 9.034, de 3 de Maio de 1995, quedefine e regula meios de prova e procedimentos investigatórios que versem sobre ilícitos decorrentes de ações praticadas por quadrilha ou bando ou organizações ou associações criminosas de qualquer tipo.

Lei Nº 9.296, DE 24 DE JULHO DE 1996, queregulamenta o inciso XII, parte final, do art. 5° da Constituição Federal, trata dainterceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça.

Lei no 10.217, de 11 de Abril de 2001, que altera os arts. 1o e 2o da Lei no 9.034, de 3 de Maio de 1995, que dispõe sobre a utilização de meios operacionais para a prevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas.

Lei Complementar nº 105, de 10 de Janeiro de 2001, que dispõe sobre o sigilo das operações de instituições financeiras e dá outras providências

Lei nº 11.689, de 9 deJunho de 2008,quealtera dispositivos do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de Outubro de 1941 – Código de Processo Penal, relativos ao tribunal do júri.

Lei nº 11.719, de 20 deJunho de 2008,quealtera dispositivos do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal, relativos à suspensão do processo, emendatio libelli, mutatio libellie aos procedimentos.

No ordenamento jurídico brasileiro, por muito tempo, as provas ilícitas permaneceram com uma definição genérica e um tanto nebulosa, pois a CF/88 apenas definiu que não se admitiam provas obtidas ilicitamente, mas não as definiu, o que trouxe acirradas discussões sobre quais provas não seriam admitidas, se as ilícitas ou ilegítimas e suas definições, pois estas encontravam diferenciação, uma possuía ilegalidade formal e a outra material, o que causou grandes embates no campo doutrinário e jurisprudencial, todavia com a edição da lei 11.690/08 o legislador acabou com essa discussão, não se faz distinção entre ilícita ou ilegítima, pois ambas passaram a ter o mesmo regramento jurídico, portanto a prova que é inadmissível é aquela que violar norma legal ou constitucional, ou seja aquela que de qualquer modo violar o devido processo legal conduz a ilicitude.

 

 

[1]NASSAR, Roberto Khalil. Provas Ilícitas: Admissibilidade ou inadmissibilidade em matéria criminal? Vedação Constitucional. Umuarama, 2003, 140 f. Mestrado em Direito Processual e Cidadania. Universidade Paranaense – UNIPAR, p. 68.

[2]Idem.

[3]Idem.

[4]Ibidem, 68-69.

[5]Ibidem, p.69.

[6]Ibidem, p.69-70.

[7]Ibidem, p.70.

[8]Ibidem, p.70-71.

[9]SCHERAIBER, Camila. As provas ilícitas e as interceptações telefônicas. Curitiba, 2007, 50 f. Curso de Preparação à Magistratura. Escola da Magistratura do Paraná, p.18.

[10]Ibidem, p.17.

[11]FAINZILBER, Fernando. Prova Penal – Banimento constitucional das provas ilícitas (CF, artigo 5º, LV) – Ilicitude (originária e por derivação) – inadmissibilidade. RDPP: n.º 48, Jurisprudência Comentada, Fev.-Mar./ 2008, p.114-115.

[12]Lamenta-se a manutenção do primitivo art. 155, agora sob a forma de parágrafo único. Não se concebe, nem quanto ao estado das pessoas, opor restrições a uma prova lícita, o que parece contrariar o comando que, a contrario sensu, emerge do art. 5o, LVI, da Constituição Federal. Ora, ainda que diga respeito ao estado das pessoas, desde que a prova produzida nos autos tenha sido obtida de forma lícita, não há porque se reportar a eventual fórmula prevista na Lei civil que, por sua vez, também não se afina à inteligência do preceito Constitucional em destaque. O dispositivo processual não deveria ter sido reproduzido, de modo a se banir um resquício do antigo e indesejado sistema da prova legal que ainda teima em assombrar o Código de Processo Penal, em afronta ao sistema do livre convencimento, que tinha que reinar absoluto.

A esta conclusão se pode chegar, também, a partir da interpretação histórica do dispositivo que, na sua redação primitiva, limitava-se a declarar que o Juiz poderia formar sua convicção pela livre apreciação da prova, não especificando nada, sendo que, agora, especifica que prova é esta e quais as únicas ressalvas que são admitidas

O ruim das reformas pontuais é que, quando parte delas entra em vigor e a outra parte não, sempre fica faltando um pedaço, como que numa colcha de retalhos. O art. 7o, parágrafo único, do Código de Processo Penal, na redação proposta pelo Projeto de Lei nº 4.209/01, complementa o dispositivo em comento, de sorte a respaldar a linha aqui defendida, no sentido de que, em que pese o "exclusivamente" inserido de forma temerária ou pelo menos dúbia no novo art. 155 do Código de Processo Penal, certo é que a prova colhida na investigação, afora as ressalvas já apresentadas, jamais poderá servir de base à formação do convencimento do Juiz, ainda que venha somente a reforçar o convencimento já firmado com base na prova colhida no curso contraditório da instrução criminal. Do contrário, restaria arranhado o princípio constitucional do contraditório, evidentemente situado num plano muito superior ao que está situado o malfadado "exclusivamente". BASTOS, Marcelo Lessa. Processo penal e gestão da prova. Os novos arts. 155 e 156 do Código reformado (Lei nº 11.690/08). Disponível em: . Acesso em: 07 out. 2008.

[13]Ibidem, p.115.

[14]Idem.

[15]Idem.

[16]XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal; (Vide Lei nº 9.296, de 1996)

[17]FAINZILBER, Fernando. Op. cit., p.115.

[18]Ibidem, p.120.

[19]HAMILTON, Sergio Demoro. As provas ilícitas, a teoria da proporcionalidade e a autofagia do direito. Síntese de Direito Penal e Processual Penal: n.º 6, Fev.-Mar./ 2001, p. 53.

[20]Art. 206.  A testemunha não poderá eximir-se da obrigação de depor. Poderão, entretanto, recusar-se a fazê-lo o ascendente ou descendente, o afim em linha reta, o cônjuge, ainda que desquitado, o irmão e o pai, a mãe, ou o filho adotivo do acusado, salvo quando não for possível, por outro modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas circunstâncias.

[21]   Art. 207.  São proibidas de depor as pessoas que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho.

[22]Art. 157.  São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)

        § 1o  São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

        § 2o  Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

        § 3o  Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente.  (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

        § 4o  (VETADO) (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

[23]GOMES, Luiz Flávio. Lei 11.690/2008 e provas ilícitas: conceito e inadmissibilidade. Disponível em http://www.lfg.com.br. Acesso em 07 out. 2008.

[24]Idem.

[25]Idem.

[26]YOSHIKAWA, Daniella Parra Pedroso.Lei 11.690/08: o novo regramento das provas ilícitas.Disponível http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story= 2008061112 0430212. Acesso em 07 out. 2008.